Hoge Raad schept nieuwe onzekerheid over btw bij overdracht van verhuurd vastgoed

Achtergrond van de zaak

Een projectontwikkelaar kocht in 2015 een kantoorgebouw, transformeerde dit naar 77 woonappartementen en verhuurde deze vanaf mei–juli 2017. Een belegger bracht op 28 juni 2017 een bod uit; de appartementen werden vanaf 1 augustus 2017 gebruikt door huurders, en op 15 november 2017 vond de juridische levering plaats.

Centraal staat de vraag of de overdracht — hoewel de appartementen pas 3,5 maand btw-vrijgesteld waren verhuurd — kwalificeert als een overdracht van een algemeenheid van goederen (art. 37d Wet OB). Deze faciliteit voorkomt btw-heffing over de verkoopprijs bij een overdracht van een onderneming.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in 2022 dat de faciliteit van toepassing was. De staatssecretaris ging daarop in cassatie.

Kern van het tussenarrest: drie grote vraagstukken

In cassatie stelt de Hoge Raad een aantal fundamentele vragen aan de orde. Daarbij wijkt de Hoge Raad deels af van de lijn van partijen, wat de onzekerheid verder vergroot.

Is de faciliteit van artikel 37d Wet OB van toepassing op btw-vrijgestelde ondernemingen?

De Hoge Raad vraagt zich af of de faciliteit überhaupt geldt wanneer een onderneming uitsluitend vrijgestelde omzet behaalt (zoals woningverhuur). De faciliteit voorkomt normaal gesproken enkel voorfinanciering van btw — maar bij vrijgestelde activiteiten is er geen aftrekrecht en dus geen voorfinancieringsprobleem.

Directe werking van artikel 136 btw-richtlijn

Volgens de Hoge Raad kan artikel 136 Btw-richtlijn — dat een vrijstelling biedt bij levering van goederen die enkel zijn gebruikt voor vrijgestelde activiteiten — rechtstreeks werken, ook al heeft Nederland deze bepaling niet volledig omgezet voor onroerend goed.

Dit kan betekenen dat de overdracht sowieso btw-vrij zou moeten zijn, wat de toepassing van de faciliteit raakt.

Speelt de intentie van de ontwikkelaar een rol?

De Hoge Raad vraagt zich af of de faciliteit kan worden toegepast als een ontwikkelaar vanaf de start van de verhuur al van plan was om snel te verkopen. Moet uitsluitend objectief worden gekeken naar de onderneming die wordt overgedragen, of telt ook de subjectieve intentie van de verkoper mee?

Omdat duidelijke antwoorden ontbreken, legt de Hoge Raad deze vragen voor aan het Hof van Justitie van de EU.

Prejudiciële vragen aan het HvJ EU

De Hoge Raad stelt twee belangrijke vragen aan het Hof van Justitie:

1. Valt de overdracht van onroerend goed dat alleen btw-vrijgesteld is gebruikt onder artikel 136 Btw-richtlijn? En is die levering dus automatisch vrijgesteld?

2. Is voor de faciliteit voldoende dat het vastgoed wordt verhuurd en in verhuurde staat wordt overgedragen? Of moet ook de verkoopintentie van de verkoper worden meegewogen?

Opvallend is dat de Hoge Raad niet expliciet vraagt of het ontbreken van aftrekrecht bij de koper de faciliteit kan blokkeren. Ook besteedt hij geen aandacht aan de spanning tussen artikel 136 Btw-richtlijn en de verplichte btw-heffing bij nieuwbouw binnen twee jaar na ingebruikname (artikel 12 Btw-richtlijn).

Het antwoord van het HvJ EU wordt binnen 1 à 2 jaar verwacht.

Impact voor de vastgoedpraktijk

• Meer onzekerheid over btw-behandeling

• Gevolgen voor de overdrachtsbelasting

• Onzekerheid voor projectontwikkelaars

• Reikwijdte buiten vastgoed

De Hoge Raad zaait twijfel over de toepassing van de faciliteit bij alle ondernemingen met vrijgestelde activiteiten, zoals verzekeraars en zorgverleners.

Wat betekent dit voor jou?

In deze periode van juridische onzekerheid is het cruciaal om bij vastgoedtransacties:

• btw- en overdrachtsbelastinggevolgen vroegtijdig te analyseren;
• risico's in kaart te brengen bij overdrachten van verhuurd of vrijgesteld gebruikt vastgoed;
• rekening te houden met mogelijke blokkade van de faciliteit door directe werking van EU-recht; en
• transacties zorgvuldig te structureren.